物业经理人

小区丢车赔偿风险规避(以案例引述)

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  浅析小区丢车赔偿风险规避(以案例引述)

  近年来,小区内丢车的案件时有发生,相当多的案例中物业公司承担了赔偿责任(据成都法院法官对03年30起丢车纠纷的调研统计,判决物业公司全额赔偿的占40%,部分赔偿的占6.7%)。

  丢车赔偿动辄数十万,是物业公司较大的经营风险。规避的方法,一是管理层面上,提升业务水平,避免丢车;二是法律层面上,完善法务操作,避免败诉。笔者通过对几年来全国大量丢车案例的分析,将提出法律层面的操作建议。

  本文无意对相关法律漏洞做出立法建议,也不想对法院判决公正与否做学理上的评价,只希望通过分析法院判决结果的“市场行情”,在现行的法律体系下,设计物业公司规避赔偿风险的切实可行的法务操作方法。作为几家物业公司的法律顾问,笔者在立场上的倾向性,望读者谅解。

  一、保管还是场地使用要明确

  小区丢车诉讼中经常出现争议的是,双方到底成立了保管关系还是场地使用关系。以下是具有代表性的几个案例,笔者着重引述了法院的判决理由,这并不代表笔者认同其判决结果,但研究她们的现实意义在于:她代表着一种极大的可能性,相似的纠纷极有可能作出相似的判决,她就象是一个市场行情,让我们可以判断类似纠纷的一个大致结果,通过把握法院的判决思路,来指导我们的行为。

  案例一

  某小区业主谢某按规定将车停放小区停车场内,并每月交纳停车费。某日凌晨该车在停车场丢失,谢某起诉至法院要求赔偿。

  物业公司提出,被告每天只收2元费用,如承担10多万元赔偿,显失公平。

  天津市某区一审法院认为:“被告停车场管理制度明确要求车辆进停车场关闭报警器,管理人员应对车辆出入登记,看管好车辆,因此,停车场就应对场内的车辆负有保管义务。事发当晚,管理人员对进入停车场的原告车辆进行了登记,足以表明停车场作为保管人接受了该车,并由其实际控制,但被告在保管过程中,未完全履行保管义务,造成原告车辆损失,应予以赔偿”。

  被告不服上诉。二审法院认为:“车主交纳了存车费用,并将车辆停放在停车场内,使该车处于上诉人监管之下,双方之间形成了有偿保管合同关系。上诉人主张收取车辆占地费而非存车费,与其提供的有关部门颁发的收费许可证标明的”小区物业存车“的内容不符”。据此,判令驳回上诉,维持原判。

  案例二

  王女士的丰田轿车停放在其居住小区内家门口,物业公司按每次每辆车5元的标准收取露天临时停车费。某日夜晚丢失。经小区监控录像显示,事发当天晚上有人将此车开走。为此,王女士状告物业公司疏于管理,导致车辆被盗,要求法院判令物业公司承担过错责任,赔偿其经济损失5万元。

  上海中院审理后认为:“从王女士提供的证据来看,公安部门对车辆被盗案一直未有结论。根据小区业委会与物业公司签订的物业管理服务合同规定,王女士缴纳的露天停车泊位费,仅能证明物业公司对小区公共场地车位进行管理和定额收费,双方之间并不形成车辆保管合同,且王女士也未能提供确凿证据证明物业公司在履行物业管理合同过程中存在重大过错,因此,王女士要求物业公司承担过错责任,赔偿经济损失5万元的上诉理由不能成立”,故驳回上诉,维持原判。

  案例三

  某公司的一辆吉普车,停放在某物业公司开办的停车场,管理人员发给司机一张停车场车辆临时停放计时收费卡。次日早,司机前往停车场取车时发现车已不见,即向停车场和派出所报案,后未侦破。保险公司向某公司赔偿后,起诉停车场追偿。

  深圳市中级人民法院认为:“物业公司的停车场的营业执照上注明经营范围是机动车停车,无机动车保管项目,其发放的收费卡,收取的费用是停放费,并非保管费。停车场与车主之间存在的是车位有偿使用关系,对被盗车辆不负有保管义务,对该车的丢失,停车场没有过错,不应当承担赔偿责任”。

  以上案例是具有普遍性的典型案例,法院判决赔与不赔基本是以认定存在保管关系还是车位使用关系来区别的。认定存在保管关系的,基本都会赔,认定存在车位使用关系的,基本都不赔,除非物业公司存在严重过错。

  这样判决的法律和法理依据是:《合同法》第三百六十五条“保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物,并返还该物的合同” ,第三百七十四条“保管期间,因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的,保管人应当承担损害赔偿责任,但保管是无偿的,保管人证明自己没有重大过失的,不承担损害赔偿责任。”因此,保管关系中保管人的义务是返还保管物以及在保管物损毁灭失时负责赔偿。《合同法》第二百一十二条“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用,承租人支付租金的合同”,第二百一十六条“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人,并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途”。车位使用关系实际上是场地租赁关系,出租人按约定提供了车辆停放场地,场地符合停放车辆的用途,作为出租人就完成了自己的合同义务,对车辆丢失、毁损没有法定的赔偿责任。

  在成都市中院对丢车案例的调研统计中,86%的案件在纠纷前双方没有书面明确是何种关系,判决时只有26.7%的案件被认定不存在保管关系。所以,事前模糊操作对物业公司是很不利的。

  因此,物业公司规避赔偿风险的第一件事,就是在纠纷发生前的各个环节确定双方形成的是车位使用关系,而不是保管关系,并形成相关证据保留下来,以备将来诉讼时可以呈现在法庭上。可考虑的做法包括:

  1、在物业公司的规章制度等内部文件上,避免使用带有结果意义的“看管”、“保管”等字样,应使用纯粹描述行为的“巡视”、“检查”等,虽然公司内部文件的措辞不能影响双方的实际法律

关系,但事实是法官在判决时经常运用表面证据进行片面的、简单的认定。尤其在事实关系真伪不明,法官陷入左右为难的困境时,这样的文件就象是伸给法官的救命稻草,成了双方表决势均力敌时的最后一票。这种片面和不理性的判断在整个人类行为中一直都或隐或现,后面还将详细论述;

  2、在《管理公约》、《物业服务合同》中明确,针对业主车辆双方形成车位/场地租赁使用关系,非保管关系。即使不得已约定为保管关系,也可以在合同中对物业公司的赔偿条件和赔偿范围做必要的限制,既然《合同法》规定“保管期间,因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的,保管人应当承担损害赔偿责任”,那就可以在合同里对“保管不善”的定义做限制性的解释,将“保管不善”限定在几种特殊的情况里面;

  3、在《物业服务合同》中对车位使用关系和车辆保管关系区别收费,业主选择车辆保管的,要付较高的费用。一方面鼓励业主选择车位使用关系的约定,降低物业公司的赔偿风险,一方面对适用保管关系的车辆赔偿增加消化风险的能力。对不同风险的关系进行区别收费,体现了公平原则,由业主进行选择,体现了自愿原则,这样的约定,法律效力很高,法官很难拒绝认定;

  4、在交给车主的停车卡或出入卡上提醒对方:“停车后请确保将车锁好,妥善保管钥匙,本出入卡只作收费记录使用,本停车场仅提供场地,不负责保管”。有大量的丢车纠纷诉讼中,车主提交的关键证据就是物业公司发给的停车卡或出入证,法院以此认定“物业公司验证放行,已取得对车辆的实际控制,符合保管合同的成立要件,双方存在保管关系,物业未收回卡即予放行,存在过错,应负责赔偿” .小小一张卡,举足轻重,不可不察。卡上提醒的内容,大致要包括几方面:一是提醒对方有注意义务;二是车辆仍由对方控制和保管;三是卡片不是用来查验放行的,物业对车辆没有取得实际控制,如果管理上必须要查验放行的,也可以口头告知;四是声明双方关系为车位提供使用关系。总之,其指导思想是:卡片不仅是平时用的,也是法庭上用的,不仅是给车主看的,也是给法官看的。

  5、在小区门口、停车场醒目位置安置类似提醒告示牌,告知对方加强注意,停车场不负责保管,并进行拍照,保留制作发票等凭证。但要避免使用“一切后果自负”、“丢失概不负责”等确定法律后果的词句,一则法律后果由法律规定,由法官判断,越俎代庖有蔑视权威的嫌疑,其次这些字眼会刺激并促使法官适用“经营者利用通知、声明、店堂告示等方式作出不公正、不合理的规定认定无效”的规定。

  6、尽量避免在公司营业执照、收费许可证或其它文件上使用带有“保存保管”含义的字眼,如前所述,虽然行政机关的文件或其他文件上的用语措辞不能确定双方的实际关系,但仍然会被法官用来作为判决的重要甚至唯一的依据,成了关键证据,以上的案例中就是。

  7、熟悉当地法规,有时侯地方规定会帮上大忙。有些地方法规对车位使用关系采取法律推定的做法,如《上海市住宅物业管理规定》第三十条,“车主对车辆有保管要求的,由车主和物业管理企业另行签订保管合同。”就是说,只要没有另行签定保管合同,就推定为车位使用关系。

  二、不要留下履行义务存在过错的把柄

  也有一些案例中法院判决物业公司赔偿的主要理由为物业公司的服务存在过错,而没有深究究竟是保管关系还是车位使用关系。

  案例四

  蔡某将一辆电动车停放在自家小区,第二天取车时,发现车辆丢失。遂诉至法院,要求物业公司因保管不善而赔偿其损失。

  法院经审理认为,“物业公司的门卫未对进出小区的所有外来人员进行必要的盘查,也未按合同约定进行登记,客观上造成盗窃行为发生的可能,其不作为行为应对原告财产受损承担一定责任,原告对自己的财产保管存在疏忽,使小偷轻易盗走,应承担主要责任。”

  案例五

  方先生停在小区物业公司指定车位上的车被盗。方先生起诉至一审法院称,自己向物业公司交纳了物业、停车车位、保安等费用,故物业公司应按有关规定提供相应服务,现物业公司未能有效履行其防止车辆丢失职责,致使车辆丢失,且在此后未能提供任何有关破案线索,故要求物业公司赔偿。

  北京市二中院经审理认为,“物业公司作为停车管理单位,对业主停放在小区内的车辆负有谨慎的注意义务。物业公司没按照《北京市居住小区机动车停车管理办法》对小区车辆采用进门发放停车凭证、出门查验停车凭证后放行的管理方式,而要求业主将车证放置于车辆前挡风玻璃处、以此作为小区出入凭证的做法,显然难以达到安全防范目的。另外,物业公司为原告指定的停车位既不在小区24小时值守保安的视线范围,也不在小区电子监控范围。由此可以认定,物业公司在停车管理方面有疏漏之处。对原告车辆在小区内丢失,做为物业管理单位和停车管理单位的物业公司存在过失,应承担赔偿责任”。

  案例六

  大厦业主胡某,某日回小区时领取了出入证,将车子停在车位上。第二天发现车辆丢失。询问当班的停车场保安员,保安称前一天晚上,胡某的车被开出大厦,他向司机要出入证时,司机说出去接人,五分钟即回,保安便没有多问将车放出。胡某遂提起诉讼。称按车辆出入证注明的注意事项:“汽车驶出大厦须交回此证方可放行”,但保安人员未尽妥善保管义务,违反车辆出入之规定,将车辆放行,主观上具有重大过失,请求判令赔偿。

  法院经审理后认为,“原告按规定向被告申请在大厦小区内获得停车位一个,并按月向被告交纳车辆保管费100元,几年来驾车出入小区均按规定领取和交回出入证,故原被告之间已形成车辆保管关系,被告对在小区内的车辆负有保管义务。原告的车辆被人驶出大厦时,被告的保安人员未按规定收回出入证便将车放行,造成该车被盗,被告对此应负车辆失窃的赔偿责任。”

  以上三个案例跟前面案例的区别在于法院判决的主要依据并不是双方是否存在保管关系,而是物业公司在丢车事件中存在过错。

  存在保管关系的同时又存在过错,物业公司被判赔偿自不待言,有上述合同法的直接规定,而在不存在保管关系但存在过错的情况下,法院判决赔偿的依据是20**年国务院通过的《

物业管理条例》第三十六条,“物业管理企业应当按照物业服务合同的约定,提供相应的服务。物业管理企业未能履行物业服务合同的约定,导致业主人身、财产安全受到损害的,应当依法承担相应的法律责任。”这个规定在某些地方规定之下得到细化,《北京市高院关于审理物业管理纠纷案件的意见》32条规定,“物业服务合同没有约定财物保管服务,但物业管理企业在其职责范围内未尽到安全防范义务,或未配置应有的安全防范措施,对财物丢失或毁损有过错的,业主可以要求物业管理企业承担与其过错相适应的赔偿责任”。《深圳经济特区住宅区物业管理条例》规定 “因管理、维修、养护不善,造成业主损失的,物业管理公司应当赔偿损失。”

  另外,从法院判决的社会效果来看,如果物业公司不履行物业管理的义务或履行义务存在过错造成业主损失仍不负赔偿责任,将损害物业公司的服务意识,损害物业和业主的良性关系,损害物业管理市场的健康发展,鉴于我国法院判决时除了考虑法律规定外还要关注社会效果,物业公司存在过错时负赔偿责任当是没有太大悬念的。

  因此,物业公司规避赔偿风险要做的第二件事情是完善相关设备设施和操作步骤,避免落下履行义务存在过错的把柄。

  严格来讲,以上案例中物业公司败诉的原因是业务管理上的问题,并非法律操作上的问题,因此,避免类似败诉后果没有更好的办法,只有提高业务和管理水平。但仍然要配合法律操作上的完善,才有可能做到天衣无缝。具体来说,要注意以下方面:

  1、物业公司不能完全做到的服务,最好不要迫于签约的压力写进合同里去,否则将留下长久的隐患。将来业主发生的损失或侵害,几乎毫无例外都要归罪到物业公司没有履行或没有正确履行义务上面。

  2、物业公司已经做到的服务,一定要留下记录。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条,“对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。”物业公司有没有履行义务,由物业公司负举证责任,如果物业公司没有证据证明,法官会认定没有履行义务。因此,保留记录和履行义务是同样重要的事,在法官眼里,没有证据证明的事就是完全没有发生的事。所以,如果物业管理合同约定对车库进行每小时一次的巡视,就要设计相应的流程,使履行义务的行为能够固定下来,将来作为证据使用。比如,可以制定巡视活动记录表,每巡视一次都要进行签名记录,或要求保安每次巡视时特意在摄相探头前经过,保证摄相的正面清晰,视频软件要能够同时在图象上显示时间,以证明按时履行了义务。如果物业合同约定对所有进出小区的外来人员进行登记,就要要求登记人员签名并将登记记录妥善保存。

  3、了解当地法规或规章对物业企业有无强制性的义务规定。这些规定也是物业公司必须履行的,否则将视为物业公司履行义务存在过错,进而承担赔偿责任。如《北京市居住小区机动车停车管理办法》要求物业公司对小区车辆进门发放停车凭证、出门查验停车凭证后放行,24小时昼夜巡逻值班,专用存车场所专人看管。这些即使双方未约定也是需要执行的。

  4、注意保安设备设施的日常维护更新,点检管理制度有无漏洞死角和法律上的隐患。其实以上内容也是业务管理上的问题,只是从法律角度考虑,在研究相关案例之后,更觉得非常重要,必须多加强调。因物业公司刷卡设备出问题,或摄相探头出故障,或相关人员操作疏忽,或物业公司的管理制度无法有效避免损失的发生,造成法官认定物业服务存在过错因而判决物业公司承担赔偿责任的案例比比皆是。

  三、注意片面判断的问题

  法官在判决时的片面判断是一个很有意思的现象,很值得强调,尤其对一些没有诉讼经验的物业管理人员。要了解不合理背后的合理性,不确定背后的确定性,否则官司会输得莫名其妙,稀里糊涂。

  案例七

  田先生将爱车每天晚上停放在物业公司管理的某小区内,并支付每月80元的停车费。某日上午,田先生取车时发现车已不见,立即报警,未果。事后,起诉要求物业公司赔偿。

  法院认为,“保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物,并返还该物的合同,保管合同为实践合同,以标的物移交给保管人为成立要件。田先生虽然每晚将其所有的小客车停放在物业公司管理的小区内,并向物业公司支付了停车费,但该车的钥匙并未交与物业公司,始终由田先生实际保管,该车何时停放、何时开走皆由田先生自行决定,物业公司对该车出入并不能进行实际的控制,即田先生并未将保管物实际交付物业公司进行保管,因此,双方之间的保管合同关系未成立。物业公司向田先生收取的停车费,实际上是代理业主把小区内闲置车辆泊位的土地使用权提供给田先生而收取的场地使用费,因此,不应承担赔偿责任”。

  案例八

  胡某驾驶轿车到某大超市购物。当他到广场地下停车场的入口处取卡时,发现取卡机上贴了一张“请勿取卡”的告示,保安当时称取卡机坏了,并指引胡某把汽车停到了地下停车场。胡某锁好车后,到超市买了商品,并用购物小票换取了一张免费停车卡。后到停车场取车时,发现车已经不见。胡某将超市和物业公司一起告上了法庭,要求赔偿。

  物业公司辩称,物业公司跟超市没任何关系,停车场是免费对外开放的,所有车辆都可自由出入,保安只是指挥车辆出入,没有对车辆进行登记的义务。

  法院调取了公安机关对当时值班保安的询问笔录,该保安称必须要对来停放的车辆进行登记,而且要发一张卡,走的时候还要收回卡。但事发当日并没有对丢失车辆进行登记。

  广州某区法院审理后认为,“询问笔录足以证明物业公司没有履行登记和凭证放行的义务,对原告车辆的丢失存在重大过失,即使是无偿保管,也应承担赔偿原告经济损失的责任。”

  以上两个案例,单看其中一个似乎没什么问题,一比较就有大发现,案例七物业公司收了费,却不用赔偿,案例八中物业公司免费服务,却要赔偿,仅仅因为案例七中的物业公司并不进行登记或发卡,来去自由,因此被认定不存在保管关系;而案例八物业公司平时要登记发卡,而案发时卡机故障没有登记发卡,因而被认定存在过错,即使无偿也不能免责。

  类似现象被一位获得诺贝尔奖的经济学家深刻论证过,他举了两个实验例子:1、人们更愿意花1美圆买由90毫升纸杯里装的100毫升冰激凌,而不愿意花同样多的钱买120毫升纸杯里装的110毫升冰激凌,只要没有摆在一起卖;2、折扣店里卖一套茶具,一个茶壶加7个完好的茶杯和1个有点破损的茶杯,售价50美圆,买者寥寥,然而将其中的1个破损茶杯加另外1个完好的茶杯撤掉,变成一个茶壶加6个完好的茶杯,同样售价却趋之若骛。由此他提出 “有限理性”理论,

就是人们的消费行为不是完全理性的,经常会做片面的简单的不理性的判断。

  法院判决也存在同样现象,案例七中物业公司三不管,反而不出错,案例八中物业公司虽然免费却提供了更多服务,比如指引停放车辆,却因卡机故障未打卡,成了表面上明显的失误,成了法官走出裁判沼泽的一块突出的石头,这块石头如此显眼和顺手以致法官毫不犹豫的抓住了它。就象纸杯和冰激凌的对比如此显眼,以致于消费者无暇细想更有意义的钞票和冰激凌的对比就做出他的消费决定一样。如果案例八中的物业公司不打卡不登记,判决结果多半会象案例七中一样,“何时停放、何时开走自行决定,物业公司不能实际控制,无责”。

  因此,为规避丢车赔偿的风险,物业公司还要在日常的法务操作中和诉讼提交证据材料时谨慎行事,注意细节,注意表面的形式上的问题,避免出现虽然无足轻重却很显眼的过错。具体如何操作,只能“运用之妙,存乎一心”啦。

  以上为笔者在分析各地丢车判例的普遍性规律性问题后,提出的物业公司规避风险的对策,望能抛砖引玉,使各位业界同行在此问题上进一步切磋。

篇2:物业管理行业风险及其规避方式

  物业管理行业风险及其规避方式

  物业管理是一个高知识、高风险的行业。相对其他行业,我国的物业管理行业属新兴行业、朝阳行业,从无到有,从少到多。目前多数物业管理企业,特别是新组建的物业管理企业,往往经营规模小、经济实力不强,缺乏抗风险意识,导致整个物业管理行业抗风险能力较弱。《物业管理条例》(以下简称《条例》)颁布实施两年多来,业主的合法权益越来越受到保障,物业管理企业也纷纷利用《条例》化解或降低各种风险。《条例》规定:物业管理企业未能履行物业服务合同的约定,导致业主人身、财产受到损害的,应依法承担相应的法律责任。长期树立行业风险意识,提高企业抗风险能力,规避经营风险,是物业管理企业增强生存能力和可持续发展的又一关键因素。

  一、物业管理风险的表现形式

  当前物业管理面临的风险主要有以下表现形式:

  1、物业管理的灾害风险

  假设一栋房子、一个停车场或是一个机电设备房被烧毁,仅靠物业公司来赔偿,有几家物业公司能赔得起?由于经济基础和财产保险意识两方面的原因,目前在我国几乎绝大多数物业资产都没有购买保险。按目前来看,购买保险对本来微利的物业企业来说,多数物业公司难以承受,况且多数业内人士认为物业公司是受业主委托提供物业管理服务的,相应的物业资产保险也应由业主买单。如此一来,物业管理的灾害性风险因经济等因素还将长期存在。

  2、物业管理的服务风险

  大凡做过物业管理项目经理人的都有“如履薄冰”的感触,稍不留神,就可能冒出什么事或什么差错,业主找上门来论理、索赔等等。有句业内行话:“物业管理是个筐,什么都往里面装。”凡事都找物业公司,解决不了就是服务不好,动辄就以不交物业管理费用相威胁,出了事故就向物业公司索赔,这是物业管理企业面临的严重问题。物业管理各个过程的方方面面,任何一个过程和环节管理失误,特别是安全方面出现问题,都将直接或间接导致各种经济损失。

  比如:停车场只收五元的车位使用费,车丢了就找物业公司索赔,少则几万,多则数十万甚至上百万;又比如犯罪分子潜入小区,发生了命案,物业公司又被业主索取巨额经济赔偿。就宜昌市来说,近年来因小区内丢失摩托车,法院判物业公司赔偿的案例已有多起。

  安全,是物业服务至关重要的一环,安全问题自然成了物业管理服务风险中最让人担忧的风险了。在近年的物业管理中,业主由于人身、财产受到侵害而要求物业公司赔偿的案件日益增多,并引起社会各方关注。就实际情况而言,小区中业主人身、财产受到侵害,不分缘由均要物业公司承担赔偿责任,对大多数保本微利的物业公司来说确实难以承受。但是,如果物业安全保卫工作存在明显瑕疵,如保安人员工作失职、保安设施失灵未及时维修等,致使业主人身、财产受到侵害,物业公司是要负一定责任的。

  3、物业管理的财务风险

  一些物业管理企业,为了争夺市场份额,击败竞争对手,在参加招投标争取新的物业项目时不能充分主张企业应得的利益要求,在标书或物业管理方案中承诺“我们只求顾客满意,不讲利润”、“亏损报价”,连“保本微利”都不提,甚至效仿个别财大气粗的名牌物业企业来个带资多少万接管。这种低价位入市的做法将带来较大的财务风险,造成中标者许多后遗症,要么难以为继,要么降低物业服务质量和标准,到头来业主和物业公司俱受其害。

  当电梯要大修了、供配电设备等待大修恢复供电、房子结构出现问题了亟待处理等等,都需要大笔的资金,谁来卖单?我们首先想到的就是维修基金。《物业管理条例》规定,维修基金属业主所有,专项用于物业保修期满后共用部位、共用设备设施的维修和更新、改造,不得挪作他用。但是,目前仍有许多物业的维修基金不能到位,即使维修基金已经到位,如果维修基金管理、使用不当或被挪作他用,这些带给物业公司的不仅仅是财务风险,对于一些小型的物业公司,遇到这种大的风险很可能就是能否生存下去的问题了。

  二、物业管理风险的规避方式

  如果物业管理各主体之间的法律关系不明确,出现问题后无法追究相关责任方的责任时,物业公司时常不得不买单“补锅”。例如:某小区六楼住户装修时乱扔建筑垃圾,造成公共下水管道堵塞,致使污水倒灌到二楼住户,造成二楼财产损失,同时一楼住户也因二楼楼板渗下的污水造成一定损失。受损失的业主不告楼上装修的业主,反而将物业公司告上法庭进行索赔,后来法庭支持业主起诉,判物业公司因装修监管不到位、承诺的小修6小时修复未能履约而违约,结果物业公司败诉,赔了二楼赔一楼,吃了个“哑巴亏”。

  物业开发商早期建设遗留的本应由开发商承担责任的质量安全问题,物业管理企业也往往迫不得已去承担,这样的案例已不在少数。有这样一个案例:一位女士经过某大厦门口时,不留神踩翻了铸铁污水井盖,女士落入井内受了重伤。事实上,原开发商提供的这种井盖本身就有隐患,车辆经过时井盖容易挪动位置,而开发商已撤走多年,物业公司平时只是在检查到井盖挪动后进行复位处理。开发商已撤走多年了,大厦当时也没有成立业主委员会,即使有业主委员会,这个办事机构哪有能力赔付该女士医疗费呢?该女士又没有购买意外伤害保险,在法律保护弱者的情景下,受伤女士的巨额医疗等费用无疑落到了物业公司身上,同时物业公司还不得不花大钱对大厦区域数十个井盖进行彻底改造。

  物业管理实践中不时出现的一系列类似问题。从理论上讲,业主在小区内的生命财产随时都有发生意外和遭受危险的可能,有时难以判断肇事者的时候,这一责任由谁承担更是业主与物业公司产生矛盾的焦点。

  1、风险规避方式之一:把好合同关,明确相关方的权利、义务和责任

  谨慎签订物业服务合同,是规避物业管理风险的有力保障。《条例》明确规定:物业服务合同应对物业管理的服务事项、服务质量、服务费用、各自的权利义务、物业管理用房、合同期限、违约责任等内容作出约定;物业管理企业应当按照物业服务合同约定提供相应的服务,业主应当按照物业服务合同的约定履行交纳物业服务费用等义务;物业管理企业和业主违反物业服务合同约定的,应当承担相应的法律责任。

  物业公司签订《物业服务合同》时应着重注意以下几点:明确委托物业服务的内容、范围和期限。如果约定不明或承诺过度,会带来很多不必要的麻烦。对违约责任的约定,要在服务合同里明确业主违反约定应承担的违约责任,约定的责任要具有实用性和可操作性,不要约定成一些大而空的法规内容。本着权利和义务对等的原则,在赋予物业公司管理整个小区日常事务权利的同时,也要明确物业公司和业主所承担的义务,并且尽可能的明确责任,例如业主物品被盗,物业公司在什么情况下可以免责,在什么情况下应承担赔偿责任;对于停车场停车,业主和物业公司分别承担哪些安全责任和义务;对于违反消防规定的业主行为,导致后果的应承担哪些责任等等。

  不少物业管理公司常常过头承诺,说过头话,盲目提高管理指标,甚至超过企业水平和能力,脱离实际,图一时指标好看,哪管日后如何践诺,在“业主至上”口号下,时常不注意自身利益的保护,为了争一点市场份额,保证不丢车、不发生人身安全、偷盗事件、不发生刑事案件,大中小修保证在多长时间内处理完毕。殊不知,这些都是理想的“奋斗目标”,可以作为内部管理的追求和内部考核,一旦纳入合同或作出其他形式的承诺,就给自己上了一个圈套,设下一个陷阱,随之而来的风险也增大了。由于过头承诺,一旦业主被盗、被杀,一旦物业公司不能按承诺进行处理,业主动辄将物业公司告上法庭,物业公司将自食其果,甚至可能倾家荡产。

  前面所提及的关于污水倒灌的案例,如果在合同中明确因业主原因造成公共管道堵塞的责任、物业公司装修监管的内容并且不轻易承诺小修多长时间内修复,法庭也不至于判物业公司违约。尽该尽的、所承诺的责任,切勿制定和公布过头的、不切实际的或难于实现的管理目标。

  物业公司与其他相关方的合同签订也应慎之又慎。在许多物业纠纷案例中,因合同缺陷带来风险的教训让人痛心而沉重,合同中的关键事项和条款可谓一字千金、万金,因合同条款考虑不周而带来的各种风险是人为的、本应避免的错误所造成的,物业公司应该建立适合自己的、完善的合同项目管理办法,大到保安、保洁和工程项目的分包,小至请外面师傅清掏化粪池、维修室外空调甚至修补一块瓷砖,立项、审批、合同会签的程序要到位,内容要完备,以此降低因合同条款不慎、疏忽、错误而产生的各类风险。

  2、风险规避方式之二:服务过程中全方位、多层次的“预防性提示服务”

  物业公司在所有管理环节中、所有服务过程之中都要做好“预防性提示服务”,即对于一些潜在可能发生的、但又不可预测不可杜绝的事故,物业公司必须做到事前的提醒和警示,尽量作到事中的监督。例如在人员复杂的写字楼每个租户门口贴上“写字楼人员复杂,离开时请务必断电断水,锁好门窗”等防火防盗警示语,在未设专人看守的单车停放处设置“本单车停放处仅提供免费停车场地,请车主保管好自己车辆”提示牌,在小区游泳池旁放置“请照管好您的孩子,小孩不得进入深水区”标示等等。

  物业公司应尽可能考虑到一切不安全因素和隐患,能整改消除的当然更好,不能及时整改的,也必须向业主或其他相关方(包括物业公司内部员工)明示,在与开发商签订《前期物业服务合同》中,在与业主大会签订的《物业服务协议》以及小区文明管理条约、小区公众管理规定或须知中,在物业公司内部各项服务作业流程、安全操作规程中,在所有针对不安全因素的提示和警示中,必须明确哪些不能做、哪些区域有危险、做哪些事应注意什么等等。一旦发现业主有违约定,物业公司有权责令其改正,造成后果的业主自负;一旦发现自己员工违反操作规程便立即纠正,避免质量和安全事故的发生。有了这些事前的明示,物业公司做到了尽量告知、说服、管理之职,一旦有了纠纷,物业公司也可以避免或减少不必要的麻烦。

  3、风险规避方式之三:转嫁风险

  许多业内人士认为,物业公司采用投保公众责任险中的场所责任险可以转嫁风险。这在理论是对的,现在问题在于,有能力而且愿意承担保险费的物业公司有几家?开发商为了获取最大利润是不愿意为小区业主和其个人财产、公共设备设施等购买保险的,那么剩下来只有物业公司动员全体业主,让业主为自己购买保险或物业公司代为向业主投保,回头向业主收取保险费。为此,物业公司实施有效宣传,向小区业主灌输保险意识和推广场所责任险已成为必要。

  转嫁风险的另一个有效方法就是监督和使用好公共维修基金,充分发挥维修基金的作用。物业公司要监督维修基金及时到位,监督业主管理好维修基金、使用好维修基金。维修基金属于全体业主,可用于公共设备设施大中修,意味着物业公司可以花“业主”的钱,为业主办事,省自己的钱,这是降低物业管理企业财务风险的又一有效途径。

  总之,要规避物业管理服务中可能出现的风险,物业公司需要策划和实施好同业主和其他相关方之间多方位、多层次的责任约定,做好“预防性提示服务",有言在先,晓之以理,向业主做好宣传,让业主自觉履行合同义务和遵守各项公众管理规定,提高自我防范和保护意识;向业主宣传并增强业主保险意识,以及有效发挥维修基金的作用也是降低企业财务风险的有效途径。同时物业公司也要注重在物业服务的过程中尽量做到周到、细致、完善,增强服务意识和安全意识,为业主创造安全舒适的居住环境。

篇3:如何规避物业公司的物业服务风险

  如何规避物业公司的物业服务风险

  物业管理服务从整个行业来看,所涉及的空间范围内和时间范围都是非常广泛而长远,同时与千千万万的业主和使用人的生活的各个方面息息相关,正因为上述特点,决定了物业管理服务面临的风险可能是无时不在和无处不在。物业管理服务行业又是相对利润低的行业,风险的承担可能导致企业正常生产经营活动无法进行,所以风险的防范成为摆在物业管理服务整个行业和各个物业管理企业的头等大事。

  目前,物业纠纷日渐频繁,纠纷类型也呈现多样化,且物业企业败诉的案例也越来越多,这些现象都表明,如果我们企业在物业上不提高自我保护水平,那么,当我们物业管理企业被人告上法庭时,巨额的赔偿足以使企业破产,那么,应当怎样来规避物业管理风险,提高自我保护水平呢?

  首先,要做到对物业管理风险的防范,首先要对“物业”和“物业服务”进行充分的理解,只有对我们所从事的工作有了充分的认识之后,才能有效的规避物业管理风险。国务院20**年6月8日颁布9月1日起施行的《物业管理条例》中有明确的规定:

  “物业”即产业,是指已经建设完工并投入使用的各类房屋建筑物及与之相配套的附属物和相关的场地。多指房地产,如公寓小区、商业大厦、写字楼、办公楼、工厂厂房及厂区场地等。物业的所有权人称业主。

  “物业”就是指物业管理企业按照物业服务合同约定,通过对房屋及与之相配套的设备、设施和相关场地进行专业化维修、养护、管理,以及维护相关区域内环境卫生公共秩序,为业主提供服务的活动。

  同时,“物业管理”的称呼只是约定俗成,它表现的是业主对物业服务的需求,是业主的一种消费。物业管理企业给业主提供物业管理服务,和其它的服务性质一样,业主与物业管理企业的关系应该是服务享用者与服务提供者的关系。可以说,物业管理的本质是服务,是业主行使财产权、选聘物业管理企业为其提供服务的活动。物业管理企业是服务者而不是管理者。

  其次,要有责任分明的法律意识,在处理日常物业管理事务中,一定要区分不同主体之间的法律责任,不可越俎代庖,自己往责任圈子里跳。因此,提高处理问题的法律水平很有必要。

  第三,根据《物业管理条例》第三十六条“物业管理企业应当按照物业服务合同的约定,提供相应的服务。物业管理企业未能履行物业服务合同的约定,导致业主人身、财产安全受到损害的,应当依法承担相应法律责任。”的规定,在签订《委托物业管理合同》时,一定要考虑到以下问题:

  1.在国家或行业的强制规定的范围之外,不可轻易承诺可能产生风险的服务内容或标准,导致风险的发生;

  2.管理方案的拟订必须与物业管理的测算成本相结合,不可超出服务成本的可控范围,避免出现力不从心的现象;

  3.权利与义务在合同中必须明确体现,避免责任不清的事实发生

  第四,要提高物业管理的水平,物业管理水平高和低,是可以量化的,要让所有能够体验物业管理水平的人,都能从头到脚感到物业管理的好与差,甚至能够选择物业管理企业在这里安家落户。因此,要将法律规范有机地贯穿整个物业管理过程,管出水平、管出文明、管出和谐。

  第五,要提高企业自我防范的水平,提升企业自身保护的能力,根据物业管理服务的具体义务,可以将风险类型分为以下几个类别:

  1.治安风险:

  主要是指由于外界第三人的过错和违法行为,给物管理服务范围内的业主或非业主使用人造成人身损害、丧失生命和财产损失等风险,导致了物业管理服务风险。

  2.车辆管理风险:

  主要指在物业小区内的停车场经营车辆停放服务过程中,车辆发生车身受损、车辆灭失等损坏。车辆停放服务是由小区物业管理服务附带产生的附加服务,通常由物业管理单位接受开发商或小区业主委员会的委托进行停车场的经营管理,并收取车辆停放服务费。该类事件和诉讼争议也是长期以来物业管理单位面临赔付金额较大的风险。

  3.消防风险:

  也是小区或大厦公共设施管理服务风险之一,但由于消防设施自身的特殊性,同时消防往往影响广大业主重大生命财产安全,将此项风险单独列明有利于物业管理服务风险的防范和广大业主公共安全利益的保护。消防设施的日常维护和养护以及确保火灾发生时,消防设施能够发挥正常功效满足消防部门处理消防事故的要求。消防设施的维护保养不善、无消防用水供应、消防报警系统失灵都可能导致重大人身和巨大财产损失,物业管理单位面临如此的风险不仅要承担经济赔偿的民事法律责任,直接责任人和单位主要负责人还可能因此而承担刑事法律责任

  4.公共设备和设施风险:

  此项管理服务义务是物业管理单位主要的义务之一,同时物业、公共设备具有多样性和分布分散性特点,因而产生风险的频繁发生。物业本身主要包括房屋本体及属于物业管理服务范围的房屋建筑物的附着物、坠落物和悬挂物;公共设施和设备包括供水、供电、安全报警系统、排水和排污系统、配套的娱乐活动设施等;如果概括地讲可以认为是小区或大厦内不属于业主个人所有和承担管理责任的其他部分

  5.公共环境风险:

  小区和大厦的公共区域的工程施工、绿化施工、消杀等工作中可能造成的对业主的伤害,由于环境污染对业主健康的损害等

  完善和规范小区和大厦物业管理服务规章制度是风险防范的基础,针对以上五类风险的防范,大致有以下一些基本措施,现列举如下:

  一、治安风险防范

  首先应明确物业管理公司的法律地位和职责。每一个小区和大厦都是社会的组成单元,都面临社会治安问题。应该明确的是社会包括小区和大厦的治安是由公安机关负责的,物业管理公司的义务是协助公安机关维护小区和大厦的公共秩序。这一点物业管理公司应向业主明确,物业管理公司仅仅是依法成立的公司法人主体,不享有超过法律规定的任何行政管理职权和行政处罚权。物业管理公司的工作人员,包括保安人员都不具有超出普通公民的任何特权。因此,物业管理公司的治安防范义务是在一定限度内的、有限的义务。

  物业管理公司在明白自身法律地位职责的基础上,物业管理公司应在自己一定限度内、有限地履行义务,协助公安机关维护小区和大厦的公共秩序,防范治安风险。

  防范治安风险,应针对不同管理服务区域的具体不同情况,制定相对完善和实用的制度,组建和设置相应的机构和人员,实施和执行制度规定。制度中应明确对小区和大厦往来人员的管理,制定关于定时安排人员巡逻和巡视,针对治安事件的处理程序等。鉴于住宅小区和大厦业主和非业主使用人的不同需求和特点,对于人员的往来管理是有区别的。住宅小区可以采用业主和非业主使用人凭密码和智能卡进出,来访者采用登记或经业主和非业主使用人同意后进入。

  若小区或大厦是以办公为主的商业区域,由于人员进出过于频繁,进出人员数量过大,逐一登记制度是不必要和难以落实的,可以采用对从大厦和小区搬离物品进行登记,并凭当时在业主或合法的非业主使用人入住时预先所留的印鉴或签名进行确认。往来人员的登记和管理是由固定岗位的工作人员完成的,同时必须配备相应的其他人员进行定时的流动式巡逻和巡查工作,对已进入小区或大厦的人员的行为进行监督,必要时可进行盘问,在能力所及范围内及时发现和制止不法侵害的行为,第一时间进行报警,协助公安机关制止和防范违法犯罪行为、保护事发现场,以实现协助公安机关维护公共秩序的职责。物业管理公司可根据小区的实际情况与业主委员会协调共同组织一定数量的业主,按照自愿原则建立业主防范体系,配合和促进物业管理公司的治安防范工作,既针对非法侵害行为,也可以监督和发现物业管理公司工作漏洞,形成不同层次的防范体系。

  物业管理公司在严格依据经过业主大会确定的各项管理规定,履行了自己义务,协助公安机关维护社会公共秩序的前提下,物业管理公司不再承担业主或非业主使用人因第三人非法侵害导致的人身和财产损失赔偿责任。

  如果物业管理公司将协助公安部门维护小区和大厦公共秩序的工作委托给专门的保安公司,协商约定对外支付一定保安服务费,由保安公司根据物业管理公司的具体要求提供一定数量的保安人员,按合同约定提供物业管理公司要求的服务。此时,物业管理公司与保安公司共同分担法律风险。

  但众多的保安公司往往在合同中要求排除因小区盗窃和抢劫事件造成损失的赔偿责任。而法律目前对保安公司的义务尚没有明确的规定,因此,聘请专业保安公司分担法律风险是极为有限地。

  二、车辆管理风险防范

  物业管理公司接受开发商或业主委员会委托进行停车场经营管理后,应从停车场硬件建设、维护和车辆停放管理软件两方面防范风险。

  停车场经营管理需要向公安机关依法取得许可证,向物价部门取得收费许可证。取得经营许可证的前提是停车场的规划和建设符合法律规定。物业管理公司必须确保停车场的规划和建设符合法律规定的条件,同时须负责相关停车场设施的维护和维修保养;将停车场车辆停放服务的内容制作成公示牌,放置在停车场显著位置,明示停车场经营单位是否承担车辆的保管责任等,停车场内因维修工程等原因可能造成停放车辆损害时,应以指示牌等形式向车辆停放人明确告知,并将可能造成车辆损害和危险的区域单独围拦,进行分离,明确禁止车辆停放在上述区域。

  在停车场硬件完善并符合要求后,还应制定车辆停放管理制度,对车辆的出入严格管理。停车场的工作人员对进入停车场的所有车辆发放停车凭证,该凭证可以是一次性的停车票,或者是多次反复使用的停车卡。该停车凭证应由物业管理公司或下属管理处加盖公章,应记载车辆牌号、进入停车场时间、发(票)卡的经办人,对车辆明显的已有的损害和破损应记载在凭证上;同时对停车场的停放服务的具体内容和车辆停放人应注意的事项记载在该凭证上,告知车辆停放人。当车辆进入停车场后,停车场工作人员负责对车辆的停放位置和停放秩序进行规范和指挥,及时制止不规范的停放行为。避免造成对停放车辆的损害,履行自身的管理职责。

  车辆驶离停车场时,停车场管理人员应向车辆驾驶人员收取停车场发放的凭证,并仔细核对凭证上记载的车牌号和其他情况是否与车辆相符。当不一致时,应及时核对车辆行驶证件、驾驶人员的证件,与发放凭证的人员联系确认是否在记录中存在错误。确认驾驶人员后,予以放行;收取停放服务费,给予收款凭证,收款凭证上应记载停放的时间和车辆的牌号。如果车辆停放凭证丢失,应由车辆停放人持车辆行驶证件和驾驶人员的身份证前往管理处或物业管理公司,办理相应的凭证挂失手续,重新领取车辆放行凭证。

  上述管理规范就是风险防范的过程,其目的在于确保停放车辆车身不被损害,确保停放车辆的完好。如果车辆停放人,有意不按停车场的管理规定停放车辆,而停车场已进行明示告知,管理人员已进行劝止,停放人拒不纠正导致损害的,应由车辆停放人承担责任。

  三、消防风险防范

  小区和大厦的消防问题是关系到广大业主和非业主使用人生命、财产安全的关键问题,同时也是具有一定专业性的管理事项。物业管理公司在接手小区和大厦物业管理时,尤其是针对新建小区和大厦,应查验是否已通过消防部门的验收,取得消防验收合格证。在小区和大厦未取得消防验收合格证之前,物业管理公司可以提前进入,但业主不能办理入伙手续。即使是开发商要求入伙,物业管理公司也要坚持不办理入伙手续。如果在此情况下,为业主办理了入伙手续,发生消防事故造成人身和财产损失,物业管理公司将负有不可推卸的责任。

  业主入伙后,在二次装修过程中,物业管理公司要审查业主申请装修项目,是否影响结构安全,使用的材料是否符合消防要求。同时在装修过程中,应监督业主是否按照消防要求配备消防灭火器械、在装修现场应严禁明火等;业主在装修过程中,是否损坏公共消防设施和器械。对损坏公共消防设施和器械的行为应及时制止,造成重大损坏或后果严重的,物业管理公司应向消防主管部门报告,由消防主管部门依法处理。

  物业管理公司在履行物业管理的过程中,对小区和大厦的消防设施和器械,要进行日常的维护和养护。消防设施的维修和养护事项可以委托给专业的消防公司;对消防设施需要中修、大修等,或者消防部门检查提出的整改意见,可以依法律规定的程序,经业主大会同意,从维修基金中开支。

  在小区和大厦发生消防事故时,物业管理公司应在第一时间报警,并协助消防部门进行事故处理;确保消防设施、器械完好和功能正常;相关人员能够熟悉和掌握消防设施的正确使用。

  四、公共设备和设施风险防范

  根据《物业管理条例》第二十七条规定,全体业主依法享有的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权,物业本身及公共设备和设施的管理是物业管理公司的主要工作内容之一。小区和大厦公共设施、共用设备管理以及维护方面潜在的隐患也是物业管理风险的主要方面。为防止上述风险,物业管理公司应从以下几个方面着手:

  首先,物业管理公司与开发商或业主委员会签订物业管理合同时,应当对物业共用部位、共用设施设备进行查验,与开发商或业主委员会、原物业管理公司进行交接的过程中,应对物业共用部位、共用设施设备的现状和存在的问题进行交底和记录,了解以往曾出现的故障和隐患,并由各方进行书面确认,这些记录和情况可作为以后防范风险的参考资料。对于交接过程中发现的重大损坏和人为原因造成的事故,根据不同情况,确定责任和修复费用的承担主体。

  在办理物业承接验收手续时,物业管理公司应从建设单位接收下列资料:

  (一)竣工总平面图,单体建筑、结构、设备竣工图,配套设施、地下管网工程竣工图等验收资料;

  (二)设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料;

  (三)物业质量保修文件和物业使用说明文件;

  (四)物业管理所必须的其他资料。

  在各方交接的过程中,向新的物业管理单位移交上述全部资料,是原开发商、业主委员会和原物业管理单位应履行的法定和合同义务,如果不履行,应承担相应的法律责任。

  依据《民法通则》第一百二十六条规定,建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的,它的所有人或者管理人应当承担民事责任,但能够证明自已没有过错的除外。

  根据上述规定,物业管理公司应首先明确自己的管理责任范围,管理责任范围决定风险责任承担的范围。建筑物基本可以分为两部分,一部分属业主自己入住的由业主自己维修和养护的范围,相应的责任和费用都由业主承担;如业主阳台放置的物品或者悬挂的物品坠落造成他人人身或财产损失的,由业主承担全部的赔偿责任;如果证明是受害人的故意行为造成的由受害人承担责任。在此情形下,无论是业主或非业主使用人的过失行为造成(或者是业主未成年子女、来访的未成年人)的行为导致的损害,业主都应承担相应的法律责任。物业管理单位分清上述责任,是防范自身风险的举措之一。

  提高物业管理公司工作人员的防范风险的意识尤为重要。工作人员的防范风险意识指导他们日常的管理服务行为规范化、制度化和法律化,没有工作人员的防范风险意识,一切防范风险的措施都将成为空话。

  为防范风险,物业管理公司必须对所管理的全部建筑物公共部位、共用设施和设备,按照经业主大会通过的各项管理制度的规定,做好日常检查、维修、保养工作,保持建筑物公共部位完好,共用设施和设备的正常运行。对房屋公共通道所属的窗户和公共天台、通道、空中连廊区域的绿化应定期检查是否完好,是否需要更换,存在危险隐患的区域要考虑设置明显的提示或警示标识,考虑在台风等特殊天气时,是否可能发生损坏,从而导致人身和财产损害,造成物业管理公司承担法律的赔偿责任。

  为培养物业管理公司工作人员防范风险的意识,除对工作人员按公司管理制度的培训和规定操作训练,还需要对工作人员进行专业的法律知识培训,学习同行业和其他物业管理公司已经发生的教训是提高风险防范意识最有效的方法之一,既直观又深刻。通过培训,工作人员对照案例分析自身管理行为的潜在风险之处,加以纠正和规范。作为物业管理公司的高层管理人员和各管理处的主任不仅需要知道规范的管理制度,还需要知道为什么制定如此的管理制度,这样才能有效地在物业管理服务中控制和防范各类风险的发生。

  物业管理公司的高层管理人员应该将法律意识和风险防范意识不折不扣地贯彻在日常的各项管理制度和工作中,不可流于形式和表面,同时要与法律风险的防范结合在一起。物业管理公司和各项制度的草拟应加入法律专业人员的修改意见和建议,各项工作的管理流程的设计也应征求法律专业人员的意见,将风险控制真正落实和渗透在具体工作的每个环节中,严格控制每个环节的法律风险,提高整体的管理效率。物业管理公司应聘请专业的法律顾问,为企业提供法律专业服务;除对物业管理公司的管理制度和管理流程提供法律专业意见外,还能针对物业管理服务过程中出现的纠纷和事故,在第一时间采取紧急措施应对和处理,通过征求律师或法律顾问的意见,将法律专业知识与物业管理有机结合在一起;做好证据保全工作,依照法律规定采取谨慎有效的应对措施,为日后分清责任做好准备工作,避免责任和损失的扩大。事件发生后,对于已通过律师发或通过诉讼、仲裁途径来解决的纠纷和争议事件,物业管理公司需要将事件的所有资料移交给律师或法律顾问,并由当时的经办人将事情的主要情况介绍给律师或法律顾问,由律师或法律顾问负责进行下一步的处理和应对,以避免由于法律专业的不足,造成进一步的不利和责任的扩大。

  在建筑物及公共和共用设施、设备的管理中,物业管理公司全体人员应特别明确的一个问题是在目前的司法实践中,按照民法通则规定和最高人民法院的司法解释,由于建筑物及其他设施或附着物、悬挂物和坠落物造成人身和财产损害的诉讼,举证责任由建筑物或设施的管理人和所有权人承担,通俗地讲就是损害发生后,不是由受害人向法庭证明损害发生的原因,受害人只需要明确损害结果和证明该结果是由建筑物或设施导致的。而物业管理公司在法律上有义务证明自己在管理过程中是没有过错或损害结果是由受害人的故意行为造成的,如果不能证明这一点,法庭将依法推定管理人和所有权人负有过错责任。

  物业管理单位所管理的房屋共用部位和公共、共用设施、设备的所有权人是小区或大厦的全体业主,受害人很难向所有人追索,而且目前的司法实践中也难以操作;同时根据物业管理单位与开发商或业主委员会的物业管理合同的约定,通常由于容易发生损害的设施设备的区域,应建有相应的监控设备,对现场进行监控和录像,定期存储。另外物业管理公司平常对房屋、设备设施的维修、养护等应进行书面和现场施工记录,如果是委托其他专业公司和人员完成的,应签订委托合同,并保留履行合同的所有证据,以证实自己已履行了义务,可以向该公司追索,以降低物业管理的风险和赔偿责任。

  物业管理公司将物业管理中涉及的电梯、绿化、清洁等专项管理,委托给专业的公司,由专业公司提供专业化服务的分项发包形式。也是物业管理单位防范风险的措施之一。

  物业管理公司在专项管理分包中,选聘电梯、绿化、清洁等专业公司时,首先必须审查承包公司的法人资格和专业资质;电梯维修保养专业公司不具备专业资质从事承包工作,不仅是违反法律规定,被法律所禁止。同时分包给没有专业资质的公司,物业管理公司负有明显的主观过错。如果设备造成业主和非业主使用人的人身和财产损害后果,物业管理公司将依法承担赔偿责任。其次,在物业管理公司与专业公司的承包合同中,应明确约定,专业公司在承包期间因维修保养不善造成设施本身的损坏或给第三人造成人身或财产损失的,由专业公司承担全部的赔偿责任。

  一些物业管理公司为追求更大的经济利润,自己单位在未取得相应资质的情况下,委派单位内部人员从事电梯设备等日常维修、保养。形式上采用挂靠有资质单位的名义,每年交纳一定的管理费。这种做法是违法的,实际上承担了巨大的法律风险,这种做法是不可取的。

  在公共和共用设施、设备的管理和养护过程中,如果发生事故和损害事件,应向有关部门报告,由相应的部门对事件进行调查,并作出调查报告,对事件和损害发生的原因进行认定;该原因在一定程度上可以说是法院认定过错和责任的唯一依据。因为在很多情况下,如果当时不进行调查和认定,在诉讼过程中由于距离事件发生的时间太久,很难查清和证明原因;而法院也不是专业机构,只能依法委托专门的机构进行鉴定,但时间太长、现场已不存在,专业鉴定机构也无法鉴定,物业管理公司也将不得不承担举证不能的败诉后果。事件和损害发生后,应积极面对,暂时的回避是解决不了问题的,责任也是无法摆脱的。

  五、公共环境风险防范

  小区和大厦公共区域的绿化、消杀、环境污染的整改和公共区域施工等规范管理都是消除公共环境不安全因素和隐患的必要工作。

  小区和大厦因公共设施维修工程或其他供水、供电、有限电视、网络、通讯等单位施工需要,在公共场所、小区道旁或者通道上挖坑、修缮、安装地下设施等,物业管理公司应监督施工单位或由物业管理公司在施工现场周边,设置明显标志和采取安全防护措施等,避免造成他人人身和财产损害。

  物业管理公司在上述情形下,因维修物业或者维护公共利益,确需临时占用、挖掘道路、场地的,应当与相关施工单位在施工前签订协议,对小区施工现场管理和风险防范、法律责任分担问题进行约定,降低物业管理公司的法律风险和责任。施工结束后,应当将临时占用、挖掘的道路、场地,在约定期限内恢复原状,消除风险和隐患后再撤除安全防护措施。

  小区和大厦的公共区域的绿化和消杀工作是维护小区和大厦良好生活环境的重要环节。但物业管理公司在上述工作中,要注意避免由于上述工作本身给广大业主和非业主使用人带来的潜在的风险和隐患。

  在绿化养护时,物业管理公司往往对新种植的草坪和其他植物,采用围栏方式阻止行人通行,以实现养护的目的。用来围栏的很多采用带刺的铁丝,而该铁丝在黑夜时,行人很难看清楚,容易造成行人被绊倒或摔伤,导致风险的形成。对于物业管理公司在公共区域设置的临时性障碍物,

  首先必须考虑所使用的障碍物本身是否会造成对他人的人身损害,应选择安全的障碍物,例如可以将铁丝更换为光滑的原形竹竿,加以夜间反光材料;

  其次,在障碍物前需要设置明显的提醒行人注意的标识,告知行人注意和绕行。

  在消杀前应在小区或大厦公示栏(或同时采取其他告之方式)告知业主或非业主使用人,公司实施消杀的时间安排,明示要注意未成年人和宠物的安全;消杀过程中,对作业的区域应适当加以封闭,暂时阻止行人通过;消杀完成后的一定时间,应在作业区域周围设置明显的提示和告知标识,避免因业主和非业主使用人在不知情的情况下,造成人身和财产损害。

  对小区和大厦中的商业用途的房屋管理也是物业管理公司面临的难题之一。商业用途的房屋如果用于进行饮食业,会给小区,尤其是周围邻近的业主带来一定程度的油烟和排污、气味的污染。因此,物业管理公司在饮食场所开业前应审查排污染、排烟设施的建设以及相关政府部门的批准文件;开业后,继续跟踪监督和管理,针对其他业主和非业主使用人的投诉,应及时调查取证,及时限期进行整改,对整改无效或拒不整改的,应依法向有关部门以书面形式反映情况,提交政府部门处理和处罚,因为物业管理公司不具有行政处罚的权利。而拖延和不作为,则可能发生新的风险和安全隐患。

  针对物业管理公司发现的,在管理范围区域内的业主个人所有的物业存在安全隐患,可能危及公共利益及他人合法权益时,物业管理公司应书面通知责任人及时维修养护,要求业主给予配合;同时将上述情况书面告知给小区和大厦业主委员会,由业主委员出面协调,督促责任人履行自己的义务。在采取上述措施都无效的情况下,经业主大会同意,可以由物业管理公司维修养护。

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