《建设工程合同》的基本知识和实务问答：基本知识篇
一、建设工程合同的概念
《合同法》第269条第1款规定："建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。"建设工程合同包括勘察、设计和施工合同。建设单位（或建设人）称为发包人，勘测、设计或者施工单位称为承包人。建设工程合同是一种特殊的承揽合同。因此，对建设工程合同没有规定的，适用承揽合同的有关规定（《合同法》第287条）。、
二、建设工程合同的特征
1．建设工程合同是一种特殊承揽合同。
2．一般来说，建设工程具有投资大、周期长、质量要求高等特点。从整体上看，建设工程还会影响国计民生。因此，对于建设工程合同的订立和履行，就受到国家的严格管理和调控。
三、建设工程合同的订立
1．建设工程合同的订立，可以采取一般协商方式，也可采用招标投标方式。符合《招标投标法》第3条规定的，必须采取招标方式。
我国《招标投标法》第3条规定：中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。《合同法》第271条规定："建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。"这里所说的有关法律，主要是指《招标投标法》和《反不正当竞争法》。在招标、投标中恶意串通中标的，工商行政管理等机关有权确认中标无效。
2．基于建设工程合同的特殊性，《合同法》第270条规定："建设工程合同应当采用书面形式"。建设工程合同是要式合同。
3．《合同法》第273条规定:"国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立"。
四、发包、分包与转包
《合同法》第272条规定："发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成"。
具体要求有以下几项：
1．发包人应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。
《建筑法》第13条规定："从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已经完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应的资质等级证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动"。
2．发包人不得将建设工程肢解发包。
所谓肢解发包，是指发包人将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同承包单位的行为。
3．承包人不得违法分包。
分包是允许的，但不允许违法分包。所谓违法分包，是指下列行为：①总承包人将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；②建设工程总承包合同中没有约定，又未经发包人的认可，承包人将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；③施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；④分包单位将其承包的建设工程再分包的。
4．禁止转包。
转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
五、建设工程合同的主要条款
1．勘察、设计合同的主要条款。
"勘察、设计合同的内容包括提交有关基础资料和文件（包括概预算）的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款"（《合同法》第274条）。
2．施工合同的主要条款。
"施工合同包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工峻收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款"（《合同法》第275条）。
六、承包人的主要义务
１．容忍义务。
接受发包人监督检查及其监理人的监理。《合同法》第277条规定："发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。"
《合同法》第276条规定："建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定"。
（1）监理人。在我国，监理人是指具有相应资格的监理单位。工程监理单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承担工程监理业务。
（2）监理业务。监理责任重大，对技术监理业务必须由监理单位亲自完成。工程监理单位不得允许其他单位或者个人以本单位的名义承接工程监理业务。工程监理单位不得转让工程监理业务。
2．通知义务。
《合同法》第278条规定："隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失"。
3．依法、按约施工及交付工作成果的义务。
承包人应当依法施工，应当严格按照操作规程施工，按时、按质交付工作成果。《合同法》第281条规定："因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。"
七、发包人的主要义务
1．协助义务。
《合同法》第283条规定："发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿
停工、窝工等损失。"顺延工期实质上是行使履行抗辩权的行为，行使抗辩权之外，还可以追究对方的违约责任。2．验收义务。
《合同法》第279条规定："建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。"对发包人没有履行验收义务就接受了工程的行为，一般的观点认为，承包人因此对工程质量不符合要求（质量瑕疵）免除了责任。这种观点是不正确的。
因为：第一，质量不合格承包人有过错，这种过错不因交付而消灭。因为这种过错表现为质量瑕疵，它一直存在。
第二，最重要的是承包人根据《合同法》第282条的规定是终生责任。该条规定："因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。"这是对社会的终生责任。
3．支付价款并接受工程的义务。
支付价款是发包人最主要的义务，是发包人一方的对价。一般来说，支付价款多为分期支付。逾期不支付的，承包人根据《合同法》第286条的规定有不动产留置权。留置权的实行优先于抵押权。
4．接受工程的义务和权利。
接受工程是权利，按期接受工程是义务。
篇2：《建设工程合同》基本知识和实务问答:实务问答42题
《建设工程合同》的基本知识和实务问答：实务问答42题
实务问答
问题1业主对已完工程以各种理由为由一直拖延结算，造成催要工程款困难。对这种情况应怎么办？如果当事人仅仅约定了竣工结算的期限，而没有约定承包商提交决算报告后，发包人"在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件"的，如何处理？另：《司法解释》第20条中的"不予答复"如何理解？
答：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称解释）第20条规定"当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。"
《司法解释》第20条的立法用意是有效制约逾期不结算工程价款，制约某些发包人以拖延决算为手段拖延支付工程款。但如果合同仅仅约定了期限而没有约定逾期后的法律后果--过期视作认可，实际上等于没有充分利用"司法解释"这一精神，自然视为没有约定。
对于"不予答复"的理解，我认为是发包人对承包人申报的结算价款的同意与否是否作了答复。而且，如果发包人不同意结算，要注意其限制条件是"没有正当理由"。如果发包人有正当的理由没有同意承包人的结算，则不能当然视为"不予答复"。
问题2签订合同时无设计图纸,是边设计边施工的合同，但合同又约定了"一口价"，那么结算工程款发生争议时，是依据解释第22条"当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。"，不予对工程造价进行鉴定，还是依据解释第16条2款"因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。"，参照定额重新审价？
答：如果实际情况就是如此，则应适用按实结算的原则，即按《司法解释》第16条的规定处理。
只要干活了，就要计价。边施工边设计的工程，施工中的图纸就是计价图纸，如果没有设计图纸就按照承包人实际施工量来计算对价。这种所谓的"一口价"是没有标的的，如果在确定"一口价"的时候没有任何图纸，那就没有包干依据，应当全部打开，予以鉴定，对实际发生的工程量计价，叫做"约而不定，包而不实"，因为包干的标的就是设计图纸。如果确定"一口价"的计价方式时没有图纸，那么就只能按照施工过程中提供的图纸来按实计算。
问题3只要建筑质量合格，合同无效，按《司法解释》第2条"建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。"的规定，是否可以类推，不管施工企业有没有资质，只要建筑质量合格，都可以承揽工程，这是否在客观上鼓励违法？这一规定是否与《建筑法》相抵触？这应当如何解释？
答：《司法解释》第2条规定得不出这种结论，更没有暗示说你没有资质也可以承揽工程的意思。如果发生了《司法解释》第2条规定的这种情况，应该按已完工程质量是否合格作为分水岭进行挂钩处理。《司法解释》留了一个空间，《司法解释》第5条有一个配套的规定："承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。"这条规定所谓的没有资质的当事人事实上是有承包工程的实际能力的，这叫资质浮动。如本来是3级企业现在已转为2级企业，在没有完全取得相应资质之前完成了工程，虽然没有资质，但是质量是完全合格的，司法解释针对的是这种特殊情况，而丝毫没有放松资质条件的意思。
与此相似的问题是总分包之间是否可以适用《司法解释》第2条规定，我个人认为转包或违法分包造成合同无效，其处理的原则仍看已完工程的质量是否合格而定。《司法解释》是说承包人如果认为工程质量合格，可以要求发包人按照合同约定计价。我的理解是如果因为转包或违法分包造成合同无效，承包人仍可以工程质量合格为由要求按合同约定的计价方式计价，也就是说，不论是何种原因导致工程合同无效，其处理原则都是与已完工程的质量是否合格直接挂钩处理。
问题4招投标完成后，确定了固定价，但签订合同时又改为可调价的，所签合同是否有效？此时备案与不备案是否有什么不同？
答：此问题既涉及合同效力，又涉及黑白合同以哪一个计价方式为准的界限。
关键是固定价和可调价，哪一个规定在合同中并经过了备案。通常情况是经中标确认的计价方式即固定价才能获得备案。如果是这样，那么答案是以备案的固定价为结算依据。
此外，招标完成时如果已确定了固定价，又改变为可调价的，这是违反法律强制性规定的。《招标投标法》第46条规定："招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。"合同的计价方式属于实质性内容，因此，中标的实质性内容被改变，违反了法律的强制性规定，其行为不应得到法律保护。我理解司法解释第21条黑白合同的处理依据，正是这一条法律规定。
问题5因发包方的原因导致工程停工，施工方的停工损失如何确定？如何理解《合同法》第119条关于防止损失进一步扩大的规定？
答：发包方的原因导致工程停工，施工方的停工损失通常可以从以下7个方面索赔：1、机械设备闲置费（如租金、台班费）；2、管理人员及工人工资；3、因停工额外支出的费用（如住宿、餐饮等）；4、材料仓储费；5、停工期间材料价格上涨，支付上涨部分的费用；6、可获得工程价款的利息损失；7、因防止扩大损失而支出的费用。
《合同法》第119条"当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。""当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。"所谓防止损失扩大就是施工单位在停工后，应当采取合理措施防止自己的损失进一步扩大，应把自己的损失减少到最小。如不可预见的长期停工，施工单位可解除与施工工人的劳务合同，施工期间不要购买材料和增加设备，尽量不要增加机械设备闲置费和材料的仓储费用等。
问题6工程竣工结算完毕，发包方也已支付完工程款，工期延误仅得到发包方和监理方的书面同意，而没有索赔工期，事后发包方能否再追究承包方工期违约责任？
答：这个问题涉及到工程款结算后的索赔问题，关键是看工程款结算时对工期延误是否已经核扣工程款或者是否豁免违约责任。在所谓的"书面同意"中，对工期问题是否有豁免违约的责任的意思表示，是工程款结算后能否继续索赔的主要依据。
在实践中，工期在施工过程中的延误有多种情形，有发包人的责任，也有承包人的责任，或者承发包双方都有责任，以及承发包双方中的任何一方与第三方例如分包、材料供应方的共同责任等等。因此，在工程最终结算时，当事人会对上述各种责任进行综合评估、协调，最后得出一个调解意见，但这样的调解意见中要明确对各方的工期延误责任的处理，当事人往往在文件或书面结算协议中加一句话，叫做"双方其它无争议"。如这样，则当事人任何一方事后就不能再提出工期违约索赔。但也有相反的情况，最终结算协议中没有涉及到工期违约责任，这就不能推断出当事人事后一定不会追究工期违约责任，因为没有对工期违约责任作出处分，并不消灭当事人的追究工期违约责任的权利，此项权利在结算协议签署后的两年时效内当事人均有权行使。贸仲（指中国国际经济贸易仲裁委员会）曾处理过这样的案件，当事人的最终结算后的索赔，最终是部分得到支持的。
问题7总包方和分包方的合同有约定：待建设方付工程款后总包方再支付分包方的工程款，现总包方以建设方未支付工程款为由不支付分包方款项，这条理由是否成立？是否有效？
答：首先要看当事人在总分包合同的约定，再看法律的规定。
总分包合同有"待建设方支付工程款后，总包方再支付分包方的工程款"的约定，这个约定本身是合法的，总分包双方理应信守这个约定。
另外，我国《建筑法》对总分包的法律责任有相应规定，第29条规定"总分包就分包工程对建设单位承担连带责任；"，第55条规定"总分包应当对分包工程的质量承担连带责任"。连带责任的内容应包含权利和义务两方面，完成分包工程并确保分包工程质量是总分包双方的共同义务，而收取建设单位的工程款是共同的权利，因此，如总分包双方已约定待收到建设单位工程款再支付分包方工程款，体现的是对连带的权利即收取工程款作了特别约定，此约定符合《建筑法》的相关规定。但，在司法实践中，如果总分包的合同如提问者所称的情形，法官一般都会按总分包合同的这个约定来处理案件。
问题8双方签订合同后，由于甲方原因并未实际履行，承包方如何提出索赔，索赔的依据是什么？如果提出利润索赔，法院会支持吗？
答：对于因甲方的原因迟延开工，承包方是有权提出索赔的。
首先，《合同法》第113条规定"一方当事人不履行合同给对方造成损失，其赔偿数额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。"
，因此，如果确因发包方的原因不实际履行承发包合同，就是发包人违约，承包人可以提出违约索赔，包括可得利益的索赔，这是这种索赔的法律依据。其次，《建设工程施工合同示范文本》通用条款部分第11.2款有相应约定，该条款约定："因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。"这一条款针对承发包合同因甲方原因延迟开工，其违约责任除赔偿损失，还应承担工期的顺延责任，即因此造成的工期损失也由甲方承担。这是这个问题答案的合同依据。
这个问题的后半部分的答案，我认为也是肯定的，即依法可以索赔预期利润，所谓预期利润就是合同法所规定的可得利益。其处理原则是有约定的从约定，例如，有的承发包合同具体约定如问题所涉的违约金的具体赔偿办法和比例；如果对此情况当事人没有约定，则可以要求参照《司法解释》第16条的规定参照定额费率计取，即当地建设主管部门发布的计价方法即定额标准，定额标准中有利润的规定取费，根据不同的工程类别或规模，其费率分别为4%至9%不等。
我认为，按所提问题的情形，承包人也是基于以上理由进行索赔的话，是能够得到法院的支持，作为承包方当事人至少是可以据理力争的。
问题9 在施工当中，发包人经常避开监理，设计单位直接口头通知承包人进行工程某一部位的设计变更或施工标准变更，承包人要求发包人补充书面资料，发包人置之不理，承包人又不敢不执行。在执行过程中承包人提出的价款追加，监理和发包人均不予签收。承包人已实际完成这部分变更工程价款，但拖到后来时效已过，这种情况在法律上有没有对承包人有利的规定，或怎样保护承包人利益？
答：这是指监理或发包人对承包人提出的设计变更或施工变更加价的签证不予确认，这就是司法解释第19条"当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量"的规定。该条司法解释规定，当事人对工程量有争议的按照施工过程中形成的书面签证确定。该条后半句的意思是只要承包人能证明发包人同意其施工，即使没有书面签证，承包人也可以通过其它的证据来证明实际发生的工程量。
该条后半句的情形指的就是工程索赔。关于索赔期限，这是一个亟待引起承包人高度重视的法律问题，案件中经常遇到超过索赔时效而不能索赔的情况。关于索赔时效有三种情况：
第一种当事人约定了索赔期限，没有同时规定过期不能索赔，那么其索赔时效为发生索赔事件后二年；
第二种是当事人约定了索赔期限，并明确规定超过了约定的期限就不能索赔，那么索赔时效就是约定的期限，过期就作废了；
第三种是当事人对索赔没有规定，这属于索赔期限约定不明，按《民法通则》第88条第2款"履行期限不明确的，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的准备时间。"和《合同法》第62条第4款"履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。"的规定，承包人随时有权提出索赔，没有时效的限制。
问题10可不可以这么理解：黑合同在白合同之前签订的，可认为全部无效，因甲乙双方存在串标行为。黑合同在白合同之后签订的，白合同有效，黑合同无效。
答：黑合同在中标前、中标时和中标后签署都是违法的，签订在中标之前是串标行为，签订在中标同时或中标后都是改变了合同实质性内容。《招标投标法》对这两种情况都有相应的强制性规定。所以，我们要特别注意的是：《司法解释》第21条只从能否作为结算依据上作了规定，并没有直接确定黑合同无效。
问题11没有营业执照、施工资质的实际施工人，签订无效分包合同后，向第三方采购材料，拖欠第三方的材料款，请问：发包人要否对该部分材料款负连带清偿责任？
答：这是合同相对性的问题。实际施工人不应该存在采购材料的问题，因为实际施工人仅仅是提供劳务，不应该涉及材料，劳务合同本身是包工不包料的合同。但是实践中确实存在以劳务分包为名以工程分包为实，由实际施工人采购材料的情况。根据合同相对性原理（合同法第121条当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。），《司法解释》第26条的规定不能类推出发包人应当对实际施工人采购材料的款项承担支付责任的结论。
问题12根据该解释第26条，实际施工人有权直接起诉发包人，发包人在一具体的工程合同当中处于最高端，假如发包人没有过错（已支付了全部工程款），实际施工人（农民工程队）超越一个甚至两个层次起诉与其没有合同关系的发包人。造成发包人诉累和形象损害的，实际施工人和承包商谁承担责任？
答：首先，前面我已经解释过，《司法解释》第26条规定并没有突破合同相对性原则，因为《合同法》第36条规定，当事人虽没有签订书面合同，但是一方当事人已经履行了主要义务对方接受的，视为合同成立。实际施工人劳动物化在发包人的工程上，而发包人既接受了物化劳动就应支付相应工资，这个民事法律行为是实际施工和发包人事实上发生的，虽然其中存在着承包人或转包人。《司法解释》划出的界限是：只要发包人拖欠工程价款，因实际施工人的工资包含在工程价款中，发包人就应当承担付款责任，因此实际施工人可以起诉发包人。我认为，《司法解释》第26条的规定很合理，发包人只在工程价款内对实际施工人承担责任，已划清了界限。
提问中涉及到假如发包人未拖欠工程价款，则不应当承担实际施工人的款项。发包人是否拖欠，有待法院审理结果。多数情况下，工程价款是否已经支付，承发包双方是有争议的，往往是承包人称发包人拖欠工程款，而发包人认为已经全部支付，这需要有证据证明。当然，如果发包人确实未拖欠工程款，发包人能提供证据证明已经支付了全部价款的，如果因为诉讼对其财产采取保全措施导致其损失，承担错误保全责任应当是提出主张的当事人。实际施工人将因为滥用诉权而承担赔偿责任。
问题13甲乙双方是两个独立的施工法人公司，因乙方无进京（指北京）投标资质，在进行一个工程投标前，双方达成合作协议，协议约定，乙方协助甲方投标，一旦中标，甲方需将一定比例的工程交由乙方施工（按区域划分，含主体结构），但甲方不收任何费用。请问：（1）甲方将部分工程交由乙方施工，是否属于主体工程分包，双方签订的合作协议是否有效？（2）若乙方是甲方公司的参股单位，此行为是否合法？（3）施工期间，乙方已取得在京投标资质，结论又如何？
答：第1问，如果双方在合同中明确约定中标后将部分工程含主体工程交由乙方施工的，那么肯定属于违法分包，该协议无效。因为这一协议明显违反了《建筑法》第29条"建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。"的强制性规定。该条明确规定："施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。"总包不得将工程分包给其它单位施工。对这一问题，国务院的《建设工程质量管理条例》第78条第2款"建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成"有明确的规定。
第2问，即便乙方是甲方的参股单位也并不影响违法分包行为的成立。法律规定的是主体工程不得分包，并不论是否是参股单位，因此参股单位当然也不影响协议因此被认定为无效。
第3问，我认为，进京资质和施工企业资质是两个概念，对进京资质，法律法规并无强制性规定，因为进京投标资质不是法定资质，只是地方政府的行政性限制措施，这个措施随着市场的发展已经或者很快就会被取消，这在司法实践中已有判例。但是这里要注意一点，现在讨论的是企业施工资质，如果某一单位原来无施工资质，但是在施工过程中取得了资质的，那么根据《司法解释》第5条的规定，可认定合同有效。
问题14工程由于承包人的原因发生延误，承包人向发包人索要工程款。其诉讼时效期间的起算是从合同约定的竣工时间起计算还是从实际竣工之日起计算？
答：承包人的追索工程款的时效与工期违约并无直接关系。承包人索要工程款的诉讼请求是针对发包人未及时结算并支付工程款的行为而言，涉及本问题承包人的诉讼时效应从工程实际竣工后的合同约定完成结算期限之日起计算。
承包人的合同约定或实际竣工时间，均不能作为索要工程款的时效起算时间。索要工程款诉讼时效的起算时间，应当是发包人应当支付而没有支付工程款。工程已经竣工，发包人应支付的是工程结算款。而根据《示范文本》第33条第1款的规定，承包人应在通过验收后的28天以内向发包人提交竣工结算，根据第33条第3款的规定，发包人
应在收到承包人的结算书后的28天内审定并支付，也就是说，承包人实际竣工后的约定完成结算的期限，为发包人收到结算书后的28天以内，因此承包人索要工程款的时效，应从发包人收到竣工结算的第29天起计算。《司法解释》规定的发包人逾期不结算的后果，也是指"发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复"的情形。问题15建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时，以哪一个决算价款为准？
答：根据20**年4月2日最高人民法院对河南省高级人民法院关于结算的协议、鉴定报告与审计报告不一致时如何适用法律的请示的答复（20**民一他字第2号）的规定：审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。因此，审计结论不能当然推翻合同当事人约定的工程决算价款，只有在当事人约定或合同约定不明确、无效的情况下，审计结论才是确定工程决算价款的依据。
问题16承包人与无劳务作业资质的施工组签订的劳务合同是否有效？
答：无效。1、劳务分包企业也属于建筑施工企业。《建筑业企业资质管理规定》第5条"建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。"
2、劳务分包合同的性质属于建设工程施工合同，总承包人与劳务作业承包人、分包人与劳务作业承包人之间的关系不是劳务关系，也不是劳动合同关系，而是建设工程施工合同关系。所以劳务分包企业承包劳务作业也应具备相应的资质，这是《建筑法》的要求。
问题17总承包人与无资质的施工组签订的劳务分包合同，如在施工过程中该劳务分包的施工人员发生事故时，总承包人是否要承担责任？
答：依据《建筑法》第45条和《建设工程安全生产管理条例》第24条的规定，总承包人应对施工现场安全负责，总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。如果是因单位不服从管理导致发生生产安全事故，由分包单位承担主要责任。
因此，对于劳务分包的施工组的生产安全，总承包单位承担一定的责任，1、如果劳务分包合同有效，且明确了安全生产方面的权利、义务，约定了劳务分包人对自己的施工安全负责的话，一旦发生生产安全事故，应该由劳务分包人承担主要责任；2、如果劳务分包合同无效，发生生产安全事故，责任由总承包承担。
问题18建筑施工总承包应如何签订有效的劳务合同，应注意哪些问题？
答：《解释》第7条"具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。"即劳务分包合同有效。
应注意的问题：1、劳务分包合同的相对方要有资质，否则，合同无效；2、注意区分劳务分包和违法分包、工程转包。3、签订劳务分包合同时一定要注意，在合同里明确双方的权利与义务，特别是安全生产的权利和义务。4、如果劳务承包人自己包料和机械设备，一定要以总承包人的名义与劳务分包人另外签订《材料委托采购合同》和《机械设备租赁合同》，否则，就会出现名为劳务分包，实为违法分包或工程转包合同的情形，后两者都是违法的，是无效合同。
问题19什么情况下合同会导致合同无效？
答：工程施工合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整，法律、行政法规和部颁规章中调整建设工程施工合同的强制性规范就有60多条，如果违反这些规范都以认定合同无效，不符合《合同法》的立法本意，不利于维护合同稳定性，也不利于保护各方当事人的合法权益，同时也会破坏建筑市场的正常秩序。
我们认为，实际上法律和行政法规中的强制性规定，有的属于行政管理规范，如果当事人违反了这些规范，应当受到行政处罚，但不应当影响民事合同的效力。从相关法律、行政法规的强制性规范的内容看，可分为两类：一是保障建设工程质量的，二是维护建筑市场公平竞争秩序的。《解释》第1条和第4条将这两大类分为以下五种情形：
一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；
四是承包人非法转包建设工程的；
五是承包人违法分包建设工程的。
当然，《民法通则》和《合同法》等基本法律规定的合同无效的情形，也应当适用于建设工程施工合同。
问题20什么情况下，发包人或承包人可以解除合同？
答：根据《合同法》规定，合同解除分为约定解除和法定解除两种。法定解除主要是适用于当事人不履行合同的主要义务，致使合同目的无法实现的情形。《解释》第8条和第9条的规定，主要是对合同法第九十四条关于合同解除权规定适用于建设工程施工合同的具体化，其目的是通过明确解除合同的条件，防止合同随意被解除，从而保证建设工程施工合同全面实际履行。
《解释》第8条规定，承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。承包人的上述行为都属不履行合同主要义务的行为，并且会导致发包人按质按期获得建设工程的合同目的难以实现，依法应当准许发包人解除合同。
《解释》第9条规定了承包人的解除权。该条规定：发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：一是未按约定支持工程价款的；二是提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；三是不履行合同约定的协助义务的。
问题21租地合同中注明"超过合同规定期限，租金另行商议"，如果由于工作疏忽超过了租赁期限，但没有与其另行商议租金。对方要求高于原来租金时应怎么办？
答：根据《合同法》第236条"租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。"此时的合同为不定期租赁合同，而第232条"当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。"即不定期租赁合同，出租人可以随时在合理期限之前通知解除合同。
租地合同中约定"超过合同规定期限，租金另行商议"，租赁期限届满，双方没有另行商议租金，可以随时商议。即为商议，商议后的租金可以高于或低于原租金，也可以与原租金保持不变。如果我们不担心出租人解除合同，当然可以坚持不高于原租金。
问题22设备、人员停滞业主不签字怎么办？
答：1、在合同中约定文件送达的方式：合同中约定；在过程中的来往行文中明确；2、以邮寄的方式送达，重要的文件要进行公证送达。
问题23由于业主征地问题造成工期延长，而工期延长期间土源等地方上涨。信息价中没有土资源的信息价，我司与土源控制单位签订的合同能否作为索赔的依据？信息价中关于砂、石、人工的信息价往往不能反映实际情况，在这种情况下应怎么办？我司与供应商或包工头的合同能否作为索赔的依据？
答：《合同法》第113条"当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。"。
问题的关键是造成工期延长，责任在哪一方，也就是说征地的义务应当由哪一方来履行，是业主负责征地的，责任在业主，因此，给施工单位造成损失的，应当由业主来赔偿。
关于土资源的价格，我司与土源控制单位签订的合同中的价格，一般情况下，是可以作为索赔的依据。但这个价格在实际操作中太容易确定，因此，这个价格的公信力也就较差，在索赔时，业主会提出抗辩，此时，法院会对施工单位实际损失会委托中介机构评估，最后，以评估价来确定施工单位的损失。
问题24由于村民对征地赔偿款分配不满意而阻扰我司施工，能否向业主索赔由此造成的损失？
答：这个问题很复杂，一般不能。征地补偿款是由业主与村民确定的，与主司没有关系，村民对征地补偿款分配不满意阻扰我司施工，是没有道理的，只能我们自己解决。同样，村民阻挠我们施工，向业主索赔，理由也不充分。
问题25为保证证据（或记录）的有效性，证据（或记录）收集应注意事项？
答：这个问题很笼统，不同类别的证据，收集的方法和注意事项是有区别的，民诉法第63条的规定，证据包括以下7种：1.书证，主要有各种合同、文书、票据、书信等；2.物证，一般情况下，当事人争执的标的物往往就是物证，如消费者在请求赔偿自己所受的损失时，手执被损害的物体就是物证；3.视听资料，包括录音、录像带、计算机软盘等；4.证人证言，证人必须是当事人以及他们的诉讼代理人以外的具有法律行为能力的自然人；5.当事人陈述；6.鉴定结论；7.勘验笔录。下面我分别讲一下：问题26分包队伍采用假单位或假公章有什么危害，应怎么办？
答：1、对我司、对分包队伍、对被假冒的单位都有危害。
2、电话询证或函证；建立健全自己的分包队伍档案，对新的队伍进行调查。
问题27聘用人员给分包队伍多签工作量能否以不是我司职工或对方无法证明是我司聘用为由拒认？如果可以复测证明签认的工作量大于实际的，可否推翻以签字的资料？
答：1、可以，但对我司的经办人来讲有法律上的风险。
2、能不能推翻？要取决于对方的意思和复测结果。
问题28与履约合同情况差的分包队伍的队伍解除合约或减少其工程量时，应注意哪些方面才可以避免违约？
答：1、在合同中约定解除合同或减少其工程量的条件，条件成就时，解除合同或减少其工程量就是我们的权利，不构成违约。
2、解除合同或减少其工程量的理由要充分，并尽可能地落实到文字上，即有书面证据证明；
3、解除合同或减少其工程量的文件送达方式，要确保有效。
问题29分包队伍或当地村民对施工管理人员进行人身威胁，应注意些什么？
答：1、为我们的职工购买商业保险；2、过程中注意收集证据，特别是发生冲突时，要注意报警，让公权力介入；3、施工或外出时尽可能地不要单独行动。
问题30多次向派出所报警，但是派出所不承认报警了该怎么办？
答：学习《110接处警工作规则》。第五章受理投诉
1、电话报警时，我们自己记录报警的准确时间和与警察交谈的内容；
2、书面报警，即到派出所或公安局报警，此时，报警人要注意记住接警人的警号、在现场的人数和当时的情况。
问题31分包队伍因合同纠纷而阻扰施工，警察不管如何办？
答：警察不能插手经济纠纷，这是几年前高法、高检和公安部都明确了的。要区分合同纠纷与分包队伍阻扰施工两种完全不同性质的关系，警察管不管，主要取决于分包队伍阻扰的方式和程度。我们要关注分包队伍阻扰的方式和程度并取得有关证据，以备索赔和报警时用。
问题32催收工程款，如何证明对方收到催款文件？
答：1、向对方发《催收函》，让对方在《催收函》的复印件上盖章，此章不要局限于法人章，如对方的收文章、部门章、分支机构的公章、项目部公章等等，都可以，当然，是法人章更好，一个原则，哪个章容易盖就盖哪个章；
2、如果一个章也盖不到，就请有关人员签收，这里的有关人员要把握住，签收人要确认是对方的工作人员，如他曾经在双方的合同、补充协议、结算书、会议纪要、工程计量单或其他文件上签过字，且我们持有此文件；
3、公证送达。
问题33向业主索赔，如何证明对方收到了索赔文件，如何证明索赔的内同和金额？业主以遗失为由拒不处理该怎么办？
答：同上一个问题，证明索赔的内容和金额的方法就是在索赔报告中明确之；如业主以遗失为由拒不处理，我们可以上其补一份或以业主收到索赔报告的证据向其索赔。
问题34航盛公司以往诉讼可供参考借鉴的经验有哪些？施工管理人员应加强哪方面的法律知识和法律意识？
答：我前面讲的都可以算航盛公司以往的诉讼和工作经验，我从毕业到今年初，近13年，都在航盛工作，是航盛公司培养了我，我的实践经验、工作能力和做人的方式大部分都是航盛公司给予我的。我处理和解决问题的方法，是13年如一日，认真处理工作中的每一个问题，认真听取和对待反面意见，认真思考老同志，特别是领导的意见，把自己的一点微薄、浮浅的知识与工作中的实际问题结合起来，才能寻求出解决问题的答案。
航盛公司，人才济济，"三人行必有我师"，这个讲座本身也是我的一个学习过程。
施工管理人员应加强"合同和证据"方面的法律知识和法律意识。
问题35合同规定分包队伍测量，由于对方实力弱，项目部代其测量。测量错误造成的损失由谁负责？
答：如果项目部收费，由项目部负责；如果不收费，应由分包队伍负责。
问题36合同规定分包队伍租地，项目部为加快进度代其租赁而未征得其同意。分包队伍不同意项目部谈定的租金该怎么办？
答：这种事情不能干，加快进度的方法有很多，可以用其他方法逼分包队伍尽快租赁施工场地，即使我们要为其租地，也要分包队伍书面同意，特别是授权我们为确定租金和面积。
问题37 聘用人员由于自身疾病发作而死亡，是否由我司负责？
答："聘用人员"是公司的员工，由于自身疾病发作而死亡,要看死亡时的地点和时间，如果在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在４８小时之内经抢救无效死亡的，按《工伤保险条例》(国务院令第３７５号)第15条第1款，显然，我司不能坐视不管，公司应向劳动保障行政部门为其申请工伤认定或为员工提供必要的证明材料，让员工自己申请。
第15条 职工有下列情形之一的，视同工伤：
（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在４８小时之内经抢救无效死亡的；
（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；
（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。
职工有前款第（一）项、第（二）项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇；职工有前款第（三）项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。
第16条 职工有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：
（一）因犯罪或者违反治安管理伤亡的；
（二）醉酒导致伤亡的；
（三）自残或者自杀的。
第14条 职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：
（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；
（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；
（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；
（四）患职业病的；
（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；
（六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的；
（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
问题38发包方与承包方在签订合同时，明确一切安全事故由承包方承担，该约定在法律上予以支持吗？
答：《建筑法》第39、45条、《建筑工程安全生产管理条例》第24条对施工安全责任确定了一个基本原则，施工安全责任由施工单位负责，实行总包的由总包单位负责，分包单位向总包单位负责。但承包人可在签订合同时明确，若发包人原因引起的安全事故由发包人承担责任，以减轻承包人的责任。
问题39结算书上只有建设单位公章而没有法定代表人或其委托代理人签字，或只有建设单位负责人签字而没有建设单位公章，此结算书是否有效？如果加盖的是建设单位项目部的公章，结算书是否有效？项目部对外签订的分包合同是否有效？
答：1、如无特别约定，只要加盖了建设单位公章，都应该视为建设单位已经认可，不一定要有法定代表人或其代理人签字；
2、如果当事人合同中明确约定结算书必须加盖建设单位公章并由法定代表人或其委托代理签字才生效的，只加盖建设单位公章则结算书不生效，对建设单位没有约束力；
3、如果只有建设单位项目负责人签字而没有加盖公章，则要看该项目负责人是否为双方合同中约定的建设单位代表的负责人，如果合同约定该负责人债权代表建设单位履行合同，同时，对结算书的生效又无特别约定，则其签字就有效，对建设单位有约束力。
4、建设单位的工程项目部是建设单位为工程项目建设的管理专门成立的部门，其地位相当于建设单位没有取得企业法人营业执照的一个具体履行合同的直接部门。如无特别约定，其在结算书上盖章，结算书生效，对建设单位有约束力。
5、根据建设工程施工合同示范文本通用条款第1.5和第7条约定，应当认定发包人或承包人已经对其授权，项目部对外签订的施工合同有效。
问题40工程已按发包方的要求完工并进行了验收，但合同尚未签订，这种情况如何处理？
答：《合同法》第37条"采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。"这就是事实合同。只要有证据证明工程是你做的，第270条"建设工程合同应当采用书面形式。"但如果没有采取书面形式的，就要看事实上有没有履行。如果事实上一方当事人已经履行了合同的义务，对方也已经接收了该通过验收的工程，则合同成立。承包人可以通过法院确认合同成立并要求发包人支付工程款。
问题41各方加盖公章的会议纪要，可否视为合同的补充？
答：建设工程施工合同示范文本通用条款第2条规定"合同履行中，发包人、承包人有关工程的洽谈、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分。"合同的补充文件存在多种形式，各方盖章的会议纪要是属于一个规范的操作方式。当然可视为合同的变更和补充。
问题42劳务分包与工程分包有哪些主要区别？
答：劳务分包是承包人将建筑工程中的劳务作业发包给具有劳务承包资质的其他施工企业的行为。
工程分包是工程总承包人将工程施工中除主体结构工程施工外的其他专业工程发包给具有相应资质的其他施工企业的行为，
其主要区别：1、对应双方主体不同。前者总包人或专业承包人与劳务分包人之间；后者是总包人与专业承包人之间；2、指向的对象不同。前者工程施工中涉及人的劳务部分；后者是工程，即承发包合同中建设工程的全部。3、合同效力不同。前者属于合法分包，法律对劳务分包并不禁止；后者除取得发包人同意外，还有很多法律禁止的规定，如主体工程禁止分包等；4、法律后果不同。前者按合同承担责任，并不共同向发包人承担连带责任；后者的双方对工程质量或其他问题要对发包人承担连带责任。